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算法合謀規制的困境與途徑

來源:中國集體經濟 作者:胡光奎
發布于:2021-05-13 共4505字

  摘    要: 隨著數字經濟和人工智能的發展,算法在商業中的應用變得普遍而不可或缺,其在幫助經營者預測市場發展、改善商業模型、完善客戶服務的同時,也更切實地影響了經營者,特別是平臺經營者之間的競爭。就此,算法為價格合謀的認定與監管帶來了新的挑戰,面臨包括壟斷協議、主觀意圖以及責任承擔等諸多法律認定難題。對此,應結合我國反壟斷法現狀,從算法合謀主觀意圖認定以及責任承擔角度分析算法合謀規制困境,提出個人見解,以期探求算法合謀的規制路徑,保護消費者權益。

  關鍵詞: 算法合謀; 反壟斷; 橫向壟斷協議;

  一、問題的提出

  牛津大學教授阿里爾·扎拉奇與美國田納西大學教授莫里斯E.斯圖克所著《算法的陷阱》介紹了大數據時代的價格同謀,即算法同謀,又稱算法合謀,并且認為算法共謀有更多不同層次的形式,會隨著算法的形式不同而越來越隱蔽難辨。目前,國外許多國家均已出現了算法合謀反壟斷案例,如英國兩企業通過第三方企業設計的自動重新定價算法軟件實施橫向壟斷協議;美國某公司與其他商家勾結,采用特定算法固定網上商品價格以及自動協調價格;美國Kalanick與Uber司機合謀,通過算法模型與司機協商定價標準;華碩、飛利浦等在內的四家公司利用定價算法軟件操控價格,限制線上零售商自主定價行為等。雖然目前我國尚未出現涉及算法合謀案例,但在實踐生活中已出現了算法合謀現象,如國內滴滴平臺較為典型。由此看來,探討算法合謀行為的相關規制路徑勢在必行,對維護市場公平競爭和保護消費者權益具有重要意義。
 

算法合謀規制的困境與途徑
 

  二、算法合謀概述

  (一)算法合謀概念界定

  1. 算法定義

  算法(Algorithm)是計算機學科領域的一個概念,指代計算機指令,是由人類設計出的,并用于完成某項特定任務。在之前,算法主要被人們利用于計算機程序編寫中,但是隨著“大數據”時代的到來,目前算法也逐漸運用于大多數科學、商業與各項技術領域,算法技術已經滲透到了人們生活中的方方面面。OECD《算法與合謀》報告引用了較為學術的定義界定算法,即:算法是一種明確、精確的簡單操作列表,能機械、系統地應用于一套令牌(tokens)或對象中(例如棋子、數字、蛋糕成分的配置等),而其中令牌最初的狀態是輸入,最終的狀態是輸出。

  2. 算法合謀定義界定

  理論界對于算法合謀尚未統一界定,存在不同理解,或認為算法是合謀行為的條件,促成了一種新式合謀,或者是理解為:兩個或兩個以上相互競爭的企業共同利用算法實施的合謀或策略行為,總體上看,在人工智能背景與大數據時代背景下,算法作為核心技術之一,成為了壟斷協議達成和實施的一種信息傳遞工具,算法合謀離不開算法技術的參與。算法合謀即特定市場中具有競爭關系的兩個或兩個以上獨立的經營者,利用算法技術實施的共同對產品或服務的價格、數量等進行限定,以導致排除、限制競爭的市場效果的行為。

  (二)算法合謀特點

  1. 智能性

  壟斷協議從人的“共謀”過渡到了算法的“共謀”。傳統壟斷協議行為合意往往通過經營者雙方面談、書信、郵件等明示方式達成,屬于明示合謀。而算法合謀由算法成為壟斷協議達成和實施的參與者,在很大程度上弱化了經營者的主觀意志,甚至隨著智能化算法自主學習能力的提高,在某些特定情況下,不需要人類設定和干涉,算法自身也可能自動達成和實現壟斷協議。

  2. 隱蔽性

  算法合謀更機敏且隨著算法的形式不同而越來越隱蔽難辨。利用復雜的計算機代碼,相互競爭的經營者或者具有上下游關系的經營者,可以隱蔽且迅速地進行交流互動。利用已設定算法程序,經營者可直接秘密達成合謀,無需多次協商討論或者雙方簽訂書面協議,雙方的意思聯絡意識難以被行政執法機構察覺,商品或服務價格、數量等要素的異動也很難被識別,同時,反壟斷執法機構也無法及時搜集到相關有效證據。

  3. 動態性

  在傳統合謀中,市場價格聯動的實現需消耗十分長的時間,因為,經營者需要根據價格公式進行多次計算,才能對商品或服務的價格進行設定。此外,傳統的壟斷協議是由參與者通過明示方式達成,若其想更改、變更或解除壟斷協議需有一個相互協商、談判的過程,因此,傳統合謀不易變更。而算法合謀中,經營者利用算法設計動態定價機制,可以實時精準監測市場中同類商品或服務的價格變化,并可立即對自身商品或服務價格做出相應調整,由此避免了對價格聯動的反復磋商過程。算法自動定價機制根據所監測的市場情況自動幫助經營者及時制定出最優的競爭策略,這使得算法合謀更容易變更,更具動態性。

  4. 穩定性

  在傳統的合謀中,企業之間達成的合謀屬于明示合謀,任何一家企業都可能背離壟斷協議,以占有更多市場份額或獲得比參與壟斷協議獲得更高利潤,而當合謀企業中的一家以秘密削價的方式偏離合謀時,其競爭對手會因此遭受損失,但是由于市場中存在需求波動等其他因素,競爭對手們并不能完美地推測到秘密削價行為,從而不一定能及時準確地應對秘密削價行為,合謀狀態很難得到維持。而算法合謀中,監測類算法可以監督競爭對手的行為以確保合謀協議的實施,參與橫向壟斷協議的經營者通過利用該類算法,對市場中的商品和服務的價格進行檢測,以達到及時獲取或實時發現相關信息的目的,并且利用算法設置自動化定價機制,設計快速報復方案,對背叛壟斷協議的經營者,在第一時間實施報復措施,從而實現合謀者價格自動保持一致。因此,算法的使用致使合謀行為更具有穩定性。

  三、算法合謀規制困境

  (一)主觀意圖認定困難

  對于橫向壟斷協議的認定,要求經營者在主觀上具有聯絡意識,即要求經營者具有實施壟斷行為限制競爭的意圖。而算法合謀中,經營者利用算法技術手段,存在極其隱蔽地達到壟斷目的的可能性,競爭者使用的同一個算法或同一個技術模式或標準,可以達到壟斷行為一致。這個過程中,表面上各個經營者并沒有進行價格同謀行為,但卻實現了價格壟斷的效果,而我們也無法察覺到任何不正當競爭與壟斷行為的痕跡。更有甚者,隨著算法技術的不斷發展,在合謀中人起到的作用依次遞減的,而機器起的作用則遞增,算法的決策作用占主導思維,算法及其設計者或無明示或默示的主觀意圖,算法合謀缺乏主觀意構成要件,則無對算法合謀行為追責。

  (二)擔責主體不明確

  傳統的壟斷協議,經營者是反壟斷法律責任的承擔者,然而,對于算法合謀,計算機算法的作用不斷加強,逐步成為壟斷協議的實際參與者。而在反壟斷法的責任體系中,擔責者應具備責任能力,現行法律也未賦予算法相應的責任能力,且算法本身并不違法,其只是一種程序工具,并不是共謀本身,因此,算法并不是適格的法律主體,我們無法對算法追責。此外,一方面,我國并無算法設計者承擔責任的相關法律基礎,無法要求算法設計者承擔責任;另一方面,若追究算法使用者的責任,而算法的使用者的范圍也不僅僅只包括經營者。因此,如何確定算法合謀行為的責任承擔者,成為算法合謀規制的首要難題。

  四、算法合謀規制路徑

  (一)明確對算法合謀主觀意圖認定

  目前,對于算法合謀主觀意圖的認定存在兩種截然不同的觀點。一觀點認為算法合謀的認定要件仍應包括雙方的主觀合意,算法并不屬于獨立的法律主體,其運轉取決于人們事前的設置,因此,至少現階段仍應將經營者之間的主觀意志納入算法合謀的認定要件中。而另一觀點則認為傳統壟斷協議對于主觀意思聯絡的認定就過于嚴格,若算法合謀的認定仍考慮雙方經營者的主觀意圖,這不僅會增加默示合謀的要求,也會降低對合謀行為的規制效率。對此,甚至已有學者提出,面對人工智能背景下反壟斷規制,可全面普及無過錯責任原則,從源頭上杜絕企業取巧的觀念。

  筆者認為現階段對于算法合謀認定不能脫離經營者的主觀意圖,同時也應將消費者權益保護作為一個重要考量標準。運用推定制度證明壟斷協議的存在,通過證明基礎事實,然后依據經濟學知識運用經濟分析方法推定是否存在壟斷協議,即不能僅依據直接證據對經營者的主觀意圖進行認定,執法機關應當結合采取溝通證據和經濟證據等間接證據對卡特爾行為進行認定,對市場中經營者的客觀行為、導致的市場結果等情形綜合分析推定,如同時或者幾乎同時宣布提價行為;頻繁交換信息行為;長期保持同一價格行為等。

  (二)明確算法合謀行為擔責主體

  有行為就有行為主體,有責任就有責任主體,對于算法合謀的規制,必須嚴格認定算法合謀的參與者,綜合各類因素權衡以明確算法合謀行為最終的擔責主體,保證真正應該承擔責任的主體無法逃避其應承擔的責任。

  目前學術界主流觀點認為算法合謀行為的責任主體包括三種選擇:機器人擔責、部署機器人的人類擔責或無責任方。具體到算法合謀中,責任承擔主體包括算法、算法設計者和算法使用者,而無責任方顯然是不可取的。而算法作為工具,其運轉取決于人們的設置,且其作為被利用者,本身并不具備相應的責任能力,其不可能成為擔責主體。

  筆者愚認為承擔責任的主體應該是部署機器人的人類,即擔責主體應為算法設計者和算法使用者。一方面,不論算法設計者和算法使用者是個人或是企業,其均具有承擔相應責任的能力;另一方面,算法設計者和使用者與算法達成和實施壟斷協議行為密切相關,其應該對該行為承擔相應的責任。此外,算法設計者并不當然是擔責主體,應該綜合權衡考量其主觀意圖、算法設計目的、在企業所任職務等多個方面。對于算法使用者,包括企業和個人,無論是在何種合謀中,企業都不能逃離其應承擔的反壟斷法律責任。此外,作為技術的開發者、使用者,企業是實行算法合謀所帶來利益的受益者,因此,若要求其在所獲得利潤范圍內補償算法合謀造成的損害,這也是符合法律邏輯的。而算法的個人直接使用者,對于所參與算法合謀行為應該承擔相應的責任,原因在于隨著互聯網的發展,越來越多的個人開始使用算法,在無形中達成和實施了壟斷協議。

  五、結語

  算法合謀具有智能性、隱蔽性,相較于傳統壟斷協議規制更為困難,鑒于算法合謀的特殊性以及當前法律規制的缺失,筆者在分析總結算法合謀理論基礎和規制現狀的同時,結合算法合謀特點對規制存在的問題和成因加以分析,提出了算法合謀規制的路徑選擇和建議,以求維護市場公平競爭和保護消費者權益。

  參考文獻

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作者單位:昆明理工大學
原文出處:胡光奎.淺析算法合謀的規制路徑[J].中國集體經濟,2021(15):146-147.
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