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淺談BOT的法律性質

來源:學術堂 作者:師老師
發布于:2019-07-03 共2251字

  摘要:BOT作為國際融資的一種方式, 對東道國政府的基礎設施建設, 加快經濟的發展具有顯著的作用。國際投資法所界定的投資僅指私人的直接投資, 但是BOT模式不同于私人的直接投資, 投資者并不享有項目的管理權和控制權, BOT投資模式是對傳統投資方式的變革。筆者將在本文對BOT投資方式進行簡要的分析。

  關鍵詞:BOT; 國際融資; 東道國;

法律畢業論文

  BOT是指東道國政府與私人投資者 (包括外資企業) 簽訂特許經營協議, 允許其在一定時間、地點內享有該國的所享有的專屬權利, 進行基礎設施建設, 并允許投資者對所建項目向消費者收取費用以償還貸款, 期限屆滿之后, 該項目無償轉移給東道國政府的國際融資方式。

  1 BOT的定義

  關于BOT的定義, 國內外存在不同的觀點, 具體包括以下:

  1.1 世界銀行的觀點

  在《1994年世界發展報告》中, 世界銀行指出:BOT是指私人投資者對某一基礎設施進行融資建設并經營一段時間, 然后將該基礎設施交給東道國政府或者其他的權力代表機構。世界銀行認為BOT包括三種具體的方式:第一種:BOT, 即Build-Operate-Transfer。第二種:BOOT, 即Build-Own-Operate-Transfer, 與BOT投資方式的不同在于投資者對所建項目享有所有權。第三種:BOO, 即Build-Own-Operate, 與BOT方式的不同之處在于投資者待項目建成之后不必轉移給東道國政府。

  1.2 聯合國國際貿易法委員會的觀點

  聯合國國際貿易法委員會認為:BOT是在一定期限內對基礎設施進行有組織的投資建設和運營, 并在期限屆滿后將所有權轉移為公有。委員會還指出將用BOT來替代PIP, 即“私人融資基礎設施項目”。

  1.3 我國對于BOT的觀點

  楊松教授認為BOT的實質是一種工程承包方式, 與一般的工程承包方式不同在于它含有涉外因素, 具有國際性、風險程度高的特點。翁國民教授認為BOT是一種國際技術轉讓方式, 所謂的國際技術轉讓是指出讓方和受讓方分別處于不同的國家, 受讓方享有對某一知識產權在特定時期內的使用權。現在通行的、主流的觀點認為BOT是一種國際投資方式, 持此種觀點的學者也存在不同的觀點, 一種認為BOT是伴隨著所有權的轉移, 另一種觀點認為BOT是所有權與經營權的分離, 筆者同意第二種觀點。

  2 BOT的法律性質

  2.1 BOT的實質是“兩權分離“

  BOT的投資方式與委托關系的實質是相同的。在委托關系當中, 受托人接受委托人的委托, 依照委托人的指示, 對受托的事項進行管理。與代理關系的不同之處在于代理人必須在代理權限內行事, 不能依照自己的意愿, 否則就是超越職權, 越權代理的行為是不受法律保護的, 除非被代理人表示追認。在BOT方式當中, 私人投資者接受東道國政府的委托, 對基礎設施開發建設, 不享有所有權, 而且要服從東道國政府的監督, 也就意味著, 投資者自始至終都不享有所有權, 體現了所有權和經營權的分離。

  2.2 BOT是一種新型的特許協議

  所謂的特許協議是指:一國允許私人投資者在一定時間地點內享有專屬于該國的權利, 對基礎進行投資建設, 按照一定的程序給予特別許可。它的特點是協議的雙方主體為東道國政府和私人投資者, 協議要經過立法機關或者行政機關審批, 甚至還需要納入法律當中。那么筆者之所以說BOT是一種新型的特許協議是因為它和傳統的石油特許是存在不同之處的。具體包括以下幾個方面:第一, 關于投資收益方面。傳統的石油特許協議, 投資者的收益取決于所開采的石油的產量, 所以存在極大的不確定性。而BOT的投資者可以按照合同的約定收取利益, 并且可以利用該基礎設施向消費者收取費用以償還貸款或投資。第二, 在風險承擔上的不同。傳統的石油投資協議當中投資者需要承擔勘探石油過程中的風險, 而在BOT當中, 政府除了承擔外匯和市場風險之外不承擔任何的風險, 所以BOT投資方式對東道國政府來說是非常有利的, 東道國在不需要出資和承擔特定風險的前提下就可以享有對基礎設施的所有權。第三, 涉及的法律關系不同。傳統的石油特許協議僅涉及東道國政府和投資者之間的法律關系, 而在BOT模式當中涉及多方當事人, 包括:東道國政府、項目投資者、項目公司、金融機構、項目承包方、原材料供應商、貸款擔保人等等, 相比于石油特許協議的法律關系要復雜的多。

  2.3 BOT是一種無追索權或有限的追索權的項目融資方式

  追索權即債權請求權, 是投資者無法取得合同的既得利益時, 可以向項目人進行追償。在BOT模式當中, 投資者同時也為借款人, 金融機構為貸款人。借款人以在東道國所建立的私營企業為擔保, 依靠項目所產生的收益償還貸款。貸款人對項目所產生的收益、項目的所有資產沒有任何的追償權利。而且通常由東道國政府進行擔保, 所以貸款的風險相對較小。

  2.4 BOT具有專營的特點

  在BOT模式下, 投資者承擔對東道國大型基礎設施的建設, 這種項目一般需要長期的投資建設和巨大的資金鏈, 而且關系到一國民生的發展, 這就決定了東道國政府對所建項目的專營權。有的觀點認為BOT帶有壟斷和傾銷的性質, 所謂的傾銷是指一國的商品低于同類商品的正常價格, 對同類產品的生產企業造成了損害, 并且之間存在因果關系。BOT確實帶有壟斷的性質, 正如前述所言, 它關系到一國的民生, 所以東道國政府必須對項目享有專營的權利, 但是它并不具有傾銷的性質。

  3 結語

  基礎設施是否完善影響到一國經濟的發展狀況, 尤其是對于發展中國家來說。隨著世界經濟的發展, 單純的依靠政府的力量來進行基礎設施建設已經不能滿足形勢的需要。BOT投資方式對于東道國來說具有很強的經濟價值, 它融資能力強、投資風險小有利于提高社會整體的整體經濟效益。

  參考文獻
  [1] 楊松.BOT方式法律性質分析[J].武漢大學學報 (人文科學版) , 1997 (2) :9-13.
  [2] 周長林.項目融資BOT模式與TOT模式的比較[J].經濟論壇, 2005 (11) :50.

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